TST precisa rever sua jurisprudência, mas com amplo debate – Por Joel Gallo

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O Tribunal Superior do Trabalho convocou sessão do Plenário para 6 de fevereiro a fim de examinar 35 propostas de alteração da sua jurisprudência, tendo em vista as mudanças introduzidas pela Lei 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista.

A mudança na jurisprudência da corte é indispensável para adequar as suas diretrizes ao sistema normativo vigente, assegurando a todos os jurisdicionados maior segurança jurídica. Embora não sejam vinculantes, os enunciados de súmulas, orientações jurisprudenciais e instruções normativas conferem maior previsibilidade às decisões judiciais, o que resulta em estabilidade nas relações de trabalho e, por consequência, reduz a litigiosidade.

Para que as novas diretrizes sejam aprovadas, o TST deve observar as regras introduzidas pela Lei 13.467/2017 aos artigos 8° e 702 da CLT, das quais destacam-se: (i) não pode restringir direitos previstos em lei ou criar obrigações que não estejam previstas na legislação; e (ii) voto de pelo menos dois terços para restringir efeitos ou decidir pela eficácia a partir da publicação das súmulas e outros enunciados de jurisprudência no Diário Oficial.

Entretanto, uma primeira leitura das propostas de alteração mostra que o TST pretende claramente estabelecer um marco temporal para diferentes questões de direito material e processual que poderão, à luz dos artigo 5°, inciso II da Constituição Federal, 8° da CLT, 14 do CPC, dentre outros, suscitar ainda muito debate, não apenas no plano acadêmico, mas também jurisdicional, o que acabará por acarretar ainda mais insegurança jurídica e suas inevitáveis consequências, como a instabilidade do mercado e das relações de trabalho, além da proliferação de processos judiciais.

Verifica-se, por exemplo, que o TST propõe-se a manter entendimentos estratificados em súmulas e outros enunciados da sua jurisprudência antes da reforma, agora fixando a data da 11 de novembro de 2017 como marco temporal para aplicação da nova legislação (Lei 13.467/2017). E vai além, pois estabelece restrições ao decidir pela não aplicação da nova lei para os contratos de trabalho em curso antes da vigência da nova lei.

Como visto, algumas das alterações propostas impõem restrições importantes à aplicação da nova legislação, inclusive em matérias nas quais já havia legislação vigente na época e, inclusive, manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

É o caso, por exemplo, da eficácia das normas coletivas (ultratividade). O artigo 614, parágrafo 3° da CLT sempre dispôs sobre a limitação temporal das normas coletivas, mesmo antes da reforma trabalhista. Por essa razão, o ministro Gilmar Mendes concedeu, em 2016, medida cautelar nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 323, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, para suspender todos os processos e efeitos de decisões no âmbito da Justiça do Trabalho que discutam a aplicação da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas.

No mesmo sentido foi a decisão proferida pelo ministro Luiz Fux, em 2017, ao conceder liminar na Reclamação 26.256 para suspender os efeitos de decisão do TST que manteve em curso um processo no qual haviam sido preservados os efeitos de decisão de instância inferior, que por sua vez aplicara o princípio da ultratividade das normas coletivas.

Na realidade, o texto agora proposto, pelo qual se busca proclamar intacto o questionável entendimento anterior com relação às cláusulas de instrumentos coletivos firmados até 10 de novembro de 2017 — isto é, antes da vigência da nova lei — é por si revelador de uma tendência de uma parte, pelo menos, dos ministros do TST, de enxergar nos textos de súmulas um caráter legiferante, o que parece não condizer, porém, com o princípio constitucional da separação dos Poderes.

Por outro lado, em determinadas questões, o TST simplesmente passaria a admitir a aplicação da nova legislação, a exemplo da Súmula 114, que trata da aplicação da prescrição intercorrente ao processo do trabalho (artigo 11-A da CLT); da Súmula 127, que afasta a necessidade de aprovação do quadro de carreira por órgão competente (artigo 461, parágrafo 2° da CLT); da Súmula 330, que dispensa a homologação sindical nas rescisões contratuais ocorridas após 11/11/2017 (artigo 477 da CLT); da Súmula 366, que afasta do cômputo da jornada o período em que o trabalhador, por escolha própria, ingressa ou permanece nas dependências da empresa para proteção pessoal ou exercer atividades particulares, a exemplo de higiene pessoal, práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação etc.; e da Súmula 372, que estabelece a não incorporação da gratificação na alteração contratual que implique na destituição do empregado da função de confiança.

Por fim, nota-se, com alguma surpresa, que não se encontra no rol de propostas de alteração o tema da terceirização. Essa é uma questão de enorme repercussão, causadora de muita insegurança e apreensão no passado recente e que originou milhares de embates judiciais, inclusive envolvendo o Ministério Público do Trabalho — a reclamar uma urgente e inafastável revisão pela corte. Isso porque a Súmula 331, ao vedar a terceirização na chamada atividade-fim, de acordo com o entendimento que foi concebido pelo TST sob a justificativa de vazio legislativo, já está em franca desconformidade com dispositivos legais expressos, introduzidos pela reforma.

Com efeito, embora as leis 8.987/95 e 9.472/97 já tratassem expressamente do tema, o fato é que as leis 13.429/2017 e 13.467/2017 passaram a disciplinar e a fixar completa regulação jurídica da terceirização e das responsabilidades daí advindas, expressamente admitindo a sua utilização de forma ampla e sem restrição quanto à natureza das atividades passíveis de serem transferidas a terceiros.

Além disso, o tema está sendo objeto de inúmeros questionamentos junto ao STF, exatamente em virtude da visão exacerbadamente restritiva do TST antes do advento da regulação legal da terceirização no ano de 2017 — cabendo notar que as decisões proferidas até o momento afastam as restrições impostas pela Súmula 331 do TST, senão vejamos.

O STF reconheceu a repercussão geral do tema nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 713.211. Em sua manifestação, o ministro Luiz Fux observou que o tema em discussão — a delimitação das hipóteses de terceirização diante do que se compreende por atividade-fim — é matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar.

O ministro Ricardo Lewandowski, nos autos da Reclamação 25.621, deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão do TST que considerou ilícita a terceirização dos serviços de leiturista. Na decisão, o ministro destacou que o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei 8.987/95 permite às concessionárias “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido”.

Recentemente, o ministro Luís Roberto Barroso concedeu liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 48 para determinar a suspensão de todos os processos da Justiça tabalhista que envolvam a aplicação de dispositivos da Lei 11.442/2007, que regulamenta a contratação de transportadores autônomos. Em síntese, o ministrou afirmou que é legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa, pois a “Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente”.

Pelo exposto, não há dúvida da necessidade de revisão da jurisprudência do TST, em especial em temas sensíveis como a terceirização, mas as propostas apresentadas em determinados temas (horas in itinere, diárias, ultratividade etc.) criam restrições perigosas à aplicação da nova legislação, o que somente contribuirá para o aumento da insegurança e da litigiosidade, além de produzir o indesejado incentivo para as rescisões dos contratos de trabalho vigentes à época da entrada em vigor da Lei 13.467/2017. Esperamos que cada uma das propostas seja amplamente debatida pelo Plenário da corte no próximo dia 6, em especial as que impõem restrições ao novo marco legal, a fim de que prevaleça não apenas o bom senso, mas sobretudo o respeito ao ordenamento jurídico vigente.

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Joel Gallo é sócio da área trabalhista de Souto, Carrea, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.